探讨担保法独立成编问题的立法技术问题

发布时间:2020-04-07 14:37:17 来源: 判裁文书 点击:

摘要:在当前民法典编纂过程中, 担保法是否应当独立成编属于立法技术问题, 应当遵循妥当的论证方法, 具体包括担保概念、规范体系和立法策略三个层面。与逻辑性的民法概念体系相比, 担保概念属于异质的功能性概念, 构造式的界定方式将使得担保概念趋于虚化, 功能式的界定方式将使得担保概念趋于泛化, 我国现行立法对构造式担保概念的选择决定了担保概念的虚化特征。在规范体系上, 担保法独立成编的支持因素在于担保的共同规则, 但其对担保制度的牵引力仍然逊色于物权法和合同法的一般规定。在立法策略上, 我国物权法制定后所造成的体系惯性、当前立法所采取的现实主义策略、担保法之于目前民法典各分编的重要性等因素, 都无法支撑担保法独立成编的选择。在物权编置于合同编之前的法典编排顺序下, 通过立法技术剩余的方式将担保的共同规则置于民法总则部分, 既能够避免立法技术上的重复, 又能够发挥担保法总则的作用, 较为可取。
   关键词:民法分则; 独立成编; 立法技术; 担保法总则;
   就民法典分则如何安排担保法的规范体系问题, 我国当前立法选择已经非常明显:《物权法》撕裂了《担保法》立法体例, 将物的担保与人的担保分别置于物权编与合同编之中, 这一改变很大程度上将在我国未来的民法典中得以维持和延续。这一立法动向可见于全国人大常委会法制工作委员会所公布的《中华人民共和国民法典各分编 (草案) (征求意见稿) 》 (以下简称《征求意见稿》) 之中。然而, 理论上担保法的法典地位争议并不会因此而消解。特别是, 2006年《法国民法典》修改将担保法独立成编的比较法经验表明, 即使在法典体系已经成形多年的国家, 担保法的法典地位仍然有改变空间。故而, 在理论上透析担保法独立成编的问题属性与立法决断的考量要素, 于当下的立法进程与远期的立法完善仍然具有重要价值。
     担保法独立成编问题的立法技术问题属性
   担保制度系各国民商法体系中最为活跃的一部分, 兼具物的担保与人的担保, 囊括民事担保与商事担保。1在物的担保领域, 担保权利的扩展主要体现在两个方面:其一, 就客体方面, 具有交换价值的财产权利类型日渐扩张, 包括各种租赁权、经营权、收费权、理财产品、银行账户、排污权等新型权利客体层出不穷。2其二, 就担保权利的构造模式而言, 不但存在典型的抵押权、质权、留置权等变价权构造的担保权利, 也存在让与担保、信托担保、融资租赁、所有权保留等所有权构造的非典型担保权利, 还存在典权等用益权构造基础上的用益担保类型。在人的担保领域, 独立保证合同、独立担保、安慰函等均存在典型化的制度需求, 已经超越了保证合同的单一形态。3故而, 从我国担保制度的发展来看, 其仍然处于活跃的生长状态, 其中尚存在大量未决的价值判断争议。4
   从形式理性的角度视之, 担保法在民法典体系中应当处于何种位置, 过往的立法和理论探讨并未给予充分关注。1986年通过的《民法通则》第89条将保证、抵押、定金、留置等作为担保债务履行的方式规定在债权部分。1995年通过的《担保法》确立了担保制度单行立法的立法体例, 使得担保制度取得了独立地位。但是, 由于当时我国的《物权法》尚未置备, 担保法与物权法之间的形式理性问题并未得到系统考量。2007年通过的《物权法》中, 其第四编担保物权的规定在规范内容上对《担保法》中的担保物权制度进行了修缮和更新, 在形式上改变了《担保法》所确立的一体规定模式。时至今日, 在系统体现立法者对法典形式理性的理解和追求的《征求意见稿》中, 延续了前述立场:在物权编中设担保物权一般规定、抵押权、质权、留置权等章节, 在合同编中设保证合同章节, 定金制度则被移至违约责任一节之中, 实则形成了由担保物权制度、作为违约责任的定金制度以及保证制度三部分来承接《担保法》的相应规范。
   对于担保制度的体系安排, 各国通说认为担保包括物的担保与人的担保, 分别属于物权制度与债权制度, 两者在成立条件、法律性质、法律效力等方面均具有重大差异。5尽管如此, 建构在价值权基础之上的担保物权与建构在实体权基础之上的所有权、用益物权等相比, 其物权属性实则相对薄弱。6通说之外, 理论上对担保物权的法律性质还有其他不同见解, 主要包括债权说、准物权说、物上负担说、优先权说、形成权说等。债权说认为, 物的担保不过是为了确保债权之实现, 对其赋予优先清偿的功能而已, 由此并不能使得其与物权并列。7我国亦有学者持此论点。8有学者认为担保权不是以客体为区分标准的债权或物权, 而是以作用形式或功能为区分标准的形成权, 且担保权与债权有天然联系, 故应当将其置于债法之中。9虽然学者对担保物权的法律性质争议颇多, 进而引出了担保法法律地位如何设置的规范体系争议, 然而, 这种争议并非聚焦于具体权利义务设置的冲突问题, 而是体现在如何诠释担保物权的法理属性层面, 属于解释选择问题, 而立法体系上如何安排担保法律制度则属于立法技术问题。10
   从比较法观之, 各国在担保法的法典地位问题上立法体例不一。《德国民法典》在其第一编总则部分第7章规定了"提供担保", 包括担保种类、提存的效力、适合的有价证券、保证人等一般规定, 并于其第二编债务关系法中第8章第20节规定了保证合同的内容, 抵押权和质权制度则规定于第三编物权法的第7章和第8章。这种规定方式系统体现了德国民法的物债二分体系特点, 这一立法体系对后续的《瑞士民法典》《日本民法典》产生了深远影响。与之不同, 在采广义财产权体系的《法国民法典》框架之下, 1804年《法国民法典》将抵押、质押、保证等担保方式置于广义债权之列, 与其他契约共同作为获得财产的不同方式。2006年修改后的《法国民法典》将担保独立成卷, 并在该卷之下设人的担保、物的担保、担保代理等分编内容。11《意大利民法典》则将抵押权、质权与先取特权相并列, 共同规定于第六编权利的保护部分。12除此之外, 还存在以《俄罗斯联邦民法典》将担保法的内容统一纳入民法总则中债的担保部分的立法例。13由此可见, 各国民法典对于担保制度的设置与安排, 于形式上虽然存在部分共性, 但未见划一做法, 难求一致。
   从民法学方法论的角度观之, 担保法在民法典中是否独立成编属于民法问题中的立法技术问题。立法技术的选择对法典体系有重大影响, 包括具体规则的位置安排和立法表述等。比如, 有学者指出, 由于目前的民法典编纂思路并未将担保法独立成编, 故而, 物的担保和人的担保所遵循的共同规则只能采用准用方式:将担保的共同规则规定于担保物权编的一般规定中, 人的担保制度则采取准用的方法。14凡此种种, 均系立法技术上考量之因素。笔者认为, 具体而言, 就担保法是否独立成编问题, 立法者在作出立法技术决断时, 应当考虑概念基础层面的体系协调性、规范体系上的共同规则安排以及立法技术要素三个层面的决断要素, 以期实现我国民法典的形式理性的妥善安排。
   概念基础:担保的功能属性与民法概念体系的协调
   民法典是外部体系与内部体系相协调统一的整体, 外部体系是依据形式逻辑规则, 通过抽象概念或者类型整合法律素材形成的外部架构, 内部体系则是决定法律规范内容的基础价值、法律理念和法律原则。15外部体系作为法律概念构成体系, 需要遵循体系强制的要求。16担保制度在民法体系中的地位, 取决于担保概念在整个民法概念体系中的地位。然则, 与其他民法规范概念相比, 担保概念体现出强烈的功能性, 这与要求定义清楚、内涵外延明确的法律概念显然不同。追本溯源, 担保概念究竟应当如何界定, 学者通常遵循构造主义进路或者功能主义进路。
   就构造主义进路而言, 其通常对担保的内涵特征和外延范畴进行描述和界定。比如, 将担保的共同特征归结为从属性、补充性和相对独立性17, 或者附随性、补充性和相对独立性等法律属性18.崔建远教授基于我国《担保法》《物权法》上典型担保之类型, 归纳出从属性、补充性和保障债权切实实现性三项特性, 并进一步通过此三项标准判断一项法律行为是否构成担保。19由于独立担保的存在, 从属性实则失却了其作为判断标准的价值, 另外两项标准实际仍然系于担保行为之功能。比如, 在多大程度上才能构成"补充"?在多大程度上才能构成"保证债权切实实现性"?此时, 如果放弃担保概念的功能性基础, 势必导致立法者的无所适从, 规范的建构仍然需要统一的概念内涵与外延之界定作为基础。简单采取外延方式的界定, 将担保界定为抵押、质押、留置、保证、定金等具体担保制度的外延总括, 将导致担保作为总括概念的功能和价值趋于虚化。
   从功能主义角度界定担保概念者, 则多强调担保制度的功能。如, 我妻荣教授将担保类型分为施加心理压力型、用受益充抵债务型、从受益或交换价值有限受偿型, 均系于使得债权人获得高于其他债权人地位的制度功能。20近江幸治教授相似地指出, 担保制度的机能仍然是为了促进偿还的确实性, 保障交易的顺利进行。21姚新华教授指出, 债权的担保, 从功能划分, 有物权担保、债权担保、形成权担保、信托担保等多种形式, 并不是仅仅见于《担保法》中的那几种担保才叫做担保。22基于功能主义的典型立法例为美国《统一商法典》第九编, 格兰特·吉尔莫教授和阿里森·邓纳姆教授基于将发挥同样功能的动产担保制度予以统一规定的立法哲学所创设的统一动产担保制度, 在世界范围内产生了巨大影响。23然则, 功能主义的界定方式始终无法明确担保概念的外延范畴, 不可避免地产生担保概念的严重泛化。
   事实上, 各国学者对担保内涵的界定仍然无法摆脱该概念的功能色彩。比如, 法国传统学说对担保的界定采取三要素标准: (1) 目的的特殊性, 即旨在改善债权人的境况; (2) 效力的特殊性, 即在于满足债权人; (3) 技术的特殊性, 即体现为附加追偿权利。24卡布里拉克将担保界定为"合同、法律或判决加在债权人的普通特权之上的一种特权, 其法律上的唯一目的是保护债权人对付债务人的无清偿能力"25.2006年法国担保法改革委员会主席歌里马力蒂教授在界定担保的构造时还加入了意思表示的要素内容, 认为只有同时符合"附加的、辅助的、被担保之物之外的保障"和"故意追求和向往的结果, 而非其他制度的副作用"两个标准, 方能划归担保的范畴。26前述概念实则均强调了担保的功能性要素。
   由此可见, 立法者固然可以从担保制度的外延上予以封闭性的界定, 从而确定担保的概念范畴, 并进而确定其在民法典体系中的地位。在新类型担保不断发展的过程中, 这种立法策略将导致典型担保之外大量非典型担保的存在, 并最终导致担保概念的泛化, 这也是担保作为一个功能性概念无法避免的逻辑结果。比如, 虽然《法国民法典》将担保独立成编, 但仍需要将担保制度类型化为人的担保与物的担保予以分别规定, 并进而依赖具体的规范概念设置具体的法律规范。
   总之, 从法律概念协调的层面观之, 如果在民法典中建构独立的担保概念统摄担保法律制度体系, 担保概念的确定仍将系于功能属性。由于功能性概念在界定过程中存在较大的模糊性, 其仍然仰赖于具体化概念的内涵与外延建构, 而无法提供自身的制度自足。故而, 纵然设置单独的担保法编, 亦不能形成一个内涵明确、外延清晰的担保概念。从另一方面而言, 如果从规范层面将担保概念的外延范畴予以确定, 将担保概念视为法定担保类型的加和, 这种界定方式将导致担保概念趋于虚化。进言之, 在规范体系层面, 担保概念的价值更多仰赖于各种担保方式的共同规则的多寡, 亦即对各具体担保制度共同规则的抽象化程度和提取。
   规范体系:担保共同规则的抽取与考量
   由于担保概念的功能属性, 建构相对独立的担保法律制度体系并不能从担保概念本身获得正当性, 而端赖于各担保制度共同规则的多寡:如果各担保制度存在较多的共同规则, 将担保制度独立成编则具有更强的规范基础;反之, 将担保制度分别规定亦不损害其体系完整性。从现有立法来看, 我国《担保法》总则共设五个条文, 分别规定立法目的、担保范围与担保方式、担保法的原则、反担保、担保合同的从属性和无效后果等内容。这部分共同性的内容在民法典中亦存在规定必要, 取消担保法总则, 将导致部分规则在不同条文中重复表述。比如, 《征求意见稿》第179条和第472条重复规定了担保合同与主合同的关系以及担保合同无效的后果, 第180条和第480条重复规定了担保范围, 第182条和第487条重复规定了债务移转的效力。除了《担保法》总则部分的规定外, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对《担保法》总则部分的解释也形成了部分规则。其中, 该解释第3条规定了国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体的担保人资格, 第6条规定了对外担保的无效情形, 第7条、第8条和第9条规定了担保合同无效的法律后果, 第10条规定了主债权合同解除后担保人的责任, 第11条规定了越权担保相对人的善意判断。这些规则都可以适用于物的担保与人的担保。在未能一体规定的情形下, 《担保法》中原本规定的一个条文在《征求意见稿》中则需要通过两个甚至更多条文来表述, 在立法技术上较为累赘。
   为了解决此种问题, 域外立法例采用不同的方式。《德国民法典》第一编总则部分第7章"提供担保"中规定了部分一般性规则, 但称得上一般条款的仅有第232条对担保种类的规定, 第233条规定的提存效力、第234条规定的可担保的有价证券、第235条规定的交换权、第236条规定的债务簿上债权、第237条规定的动产担保限额、第238条规定的抵押权和土地债务等、第239条规定的保证人资格和保证之表示, 置于物权或债权部分实则亦不损害其法典地位的妥当性。故而, 《德国民法典》该章的规定实际功能不强, 当事人提供担保的行为实则更多适用后续各章的内容。尽管如此, 将担保的提供作为权利之保障或保全进而纳入民法总则部分, 在立法技术上非常有借鉴意义。27
   由于《法国民法典》未采取物债二分的立法体例, 其在规范上并不存在担保共同规则与物债二分体系之间的冲突张力:无论是否存在担保的共同规则, 均不影响其将担保制度独立成编。尽管如此, 法国担保法仍然面临新型担保制度频繁出现的内部困难和不宜从其他规则中分离的外部困难。28法国学者将各担保制度的共通内容归结为立法政策和共同原则两个层面:前者包括债权人和债务人之间的利益平衡和不同债权人之间的登记;后者包括担保制度与破产程序的关系、合同自由的紧缩、主体的细化、善意的要求、新技术的发展、透明性原则等。29然则, 从法典化的结果来看, 独立成编后的《法国民法典》也并未建构体系化的担保法总则。其第2284条对个人财产构成一般担保的规定、第2285条对主债权比例分配的规定和第2287条对担保和破产程序关系的规定可共同适用于后续各种担保方式, 仅设三个条文。第2286条对留置权权利主体的规定仅具有有限的适用性, 实则可以置于法典的后续章节。
   担保的共同规则, 实则系对物的担保之共同规则和人的担保之共同规则进行再次抽象的产物, 可以共同适用于物的担保与人的担保领域。循这一标准, 担保的共同规则包括担保人资格、担保合同与主合同的关系、担保合同的无效后果、反担保、担保追偿、混合共同担保规则等。物的担保和人的担保除了适用前述共同规则, 物的担保还要适用物权法的一般规定, 人的担保则适用债法总则的一般规定。因此, 在规范体系上, 担保制度是否独立成编, 还取决于担保的共同规则与物权法和债法对担保制度的规范张力大小。如果担保制度更多地适用物权法的一般规定, 此时将物的担保置于独立的担保法编, 将导致担保物权规则与物权法一般规定的脱离, 亦将造成法条设置的紊乱。综观物权法一般规定部分, 其中物权法定原则、物权的变动规则、不动产登记规则、动产交付规则和物权的保护规则等三十余条文均可适用于担保物权, 其对担保物权的体系位置构成了有力的牵引。与之类似, 我国民法虽然不设债法总则部分, 但合同法总则在一定程度上发挥了债法总则的作用, 合同编一般规定中合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任等均构成对人的担保制度的体系牵制。与担保的共同规则的寥寥内容相比, 物的担保和人的担保分别受到物权法和债法的体系吸引更为明显。
   总之, 从规范体系而言, 担保制度虽然具有部分共同规则, 但该部分并不能提供比物权法和债法更强大的体系吸引力。担保的共同规则在民法典体系中的地位仍然是值得系统思考的, 对其如何定位将对民法典产生体系效应。我们不应当只认识到将担保制度相对独立化所产生的法律适用优势, 也应当认识到由此产生的物的担保和人的担保与其逻辑归属部分的断裂。在担保的概念和共同规则都无法提供使担保法独立成编的动因时, 立法者的政治决断要素更加凸显。
   立法考量:担保法独立成编的决断要素
   我国民法典编纂作为一种政治行为, 在诸多事项上依赖政治决断。政治决断依赖于权威, 但基于政治意志的权威也必须具有正当性, 这体现了权威和正当性、意志和理性之间的相互关联。30对此, 除了概念基础与规范体系上的考量, 担保法是否独立成编的问题亦需要关注立法技术本身的要素。就立法技术层面, 我国《立法法》第6条要求"法律规范应当明确、具体, 具有针对性和可执行性".该条文作为一般规定, 在立法过程中可体现于各具体的立法技术要素。
   (一) 既有法律体系的惯性原理
   从我国现有规范体系来看, 《担保法》所确立的单行立法模式被《物权法》所修改, 一体规定的担保制度体系已经被改变。是否要回归到《担保法》所确立的体系模式中, 需要考量法律论证规则中的惯性原理, 即如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统, 保持传统就是唯一的选择。31从这个角度而言, 试图回归到担保法所确立的模式, 需要提供充分的论证理由。在并无更强有力的改变理由时, 这种法律体系的惯性力量将继续发挥作用, 否则法典形式体系的稳定性将更加反复嬗变, 于立法政策上并不可取。
   (二) 法典编纂的现实策略
   除了立法惯性之外, 在当前民法典编纂过程中, 立法者所选取的编纂策略也关系甚大。王利明教授指出, 当前民法典物权编应当坚持"小修小补"的模式, 而非大修大改。32梁慧星教授所提出的"三个非不可"原则, 即"非增加不可的才增加, 非删除不可的才删除, 非修改不可的才修改", 亦为此含义。33当前立法者选取保守的法典编纂策略, 避免作出重大体系调整, 此种现实主义的立场也很难支持担保法独立成编。
   (三) 民法典各分编的权重考量
   在民法典设置各分编的过程中, 各部分内容在社会关系中的重要性也是重要的考量因素。近代以来, 随着人类对财产的利用从物质客体向价值转变, 债权在近代法中取得了优越地位, 其不仅仅是取得物权的手段, 更是一种独立的经济力量。34与债权法的发展相适应, 为了确保债权的可实现性, 对债的各种担保手段亦趋于繁荣与重要。在物的担保领域, 担保财产的类型和范围都日渐扩张, 奠定了担保物权扩张的客体基础。在此基础上, 包括各种典型担保与非典型担保方式, 变价权构造、所有权构造、用益权构造等不同的担保类型也更加丰富。特别是在金融创新丰富的今天, 新类型的担保措施更加趋于繁荣。在人的担保领域, 20世纪50年代以来, 商事领域所出现的独立担保被广泛运用于建设工程、进出口贸易、融资等领域。35除此之外, 安慰函、损害担保契约等人的担保形式虽然在法律上饱受争议, 但也在商事实践中被反复适用。事实上, 2006年法国选择将担保法独立成编, 其重要原因即在于担保法已经今非昔比, 取得了与物权法、债法相对等的法典地位。36然则, 对于我国立法者而言, 担保法的重要性是否已经达到了必须要独立成编的程度, 更多受制于立法者的自我判断。
   结 论
   担保法是否应当独立成编的问题, 本质上是一个立法技术问题。在该问题的政治决断上, 应当综合考量担保概念、规范体系和立法策略等要素, 以实现立法决断的正当性。从概念角度而言, 总括的担保概念系于功能属性, 与逻辑属性的民法概念实则并不同质, 且存在界定方式上的重大困难。从规范体系角度来看, 如果担保的共同规则超过担保制度与物权法和合同法的抽象部分, 其独立成编始具有正当性。于立法策略上, 立法者应当关注物权法制定以来法律形式体系的稳定, 考量当前立法的现实主义策略以及担保法之于其他各编的重要性程度。基于前述决断要素, 将担保法独立成编需要更加充分的论证基础。笔者曾主张将人的担保制度纳入合同法总则, 设合同的担保一章, 以纳入非合同属性的人的担保工具。37如果立法上追求统一容括物的担保与人的担保的规则体系, 将担保的共同规则通过立法技术剩余的方式进入到民法总则部分, 于立法体系上更为可取。

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